申请人某公司不服被申请人连云港市城市管理综合行政执法局信行政处罚一案行政复议决定书
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行政复议决定书
〔2023〕连行复第78号
申请人：某公司。
被申请人：连云港市城市管理综合行政执法局。
申请人某公司对被申请人连云港市城市管理综合行政执法局作出的连城执（高新）罚字〔2022〕第69号《行政处罚决定书》（以下简称为69号《行政处罚决定书》）行政行为不服，于2023年6月12日向本机关申请行政复议，本机关于当日依法予以受理，于2023年6月30日召开听证会审理。现已审理终结。
申请人请求：撤销69号《行政处罚决定书》；依法作出对申请人免予行政处罚的决定。
申请人称：被申请人适用《中华人民共和国城乡规划法》的规定属于适用法律法规错误。根据《施工现场临时建筑物技术规范》，施工现场使用的暂设性办公用房、生活用房、围挡等为临时建筑，申请人所有的某售楼处为二层，符合临时建筑物技术规范，是在申请人合法所有的土地上建造，属于项目销售配套设施，仅用于销售办公的临时性需要，一直未改变售楼处的用途，故属于临时性建筑，被申请人认为属于永久性建筑系认定错误。根据省、市政府的赋权清单，售楼处是否属于违法建筑，如何定性和处罚，属于乡镇、街道人民政府负责处理，被申请人无权处罚。某售楼处不存在安全隐患，没有影响城市规划建设。申请人没有收到要求限期改正的通知，被申请人于2023年1月12日向申请人送达《限期拆除决定书》，属于程序违法。
申请人提交的主要证据材料有：69号《行政处罚决定书》。
被申请人称：一、被申请人是作出处罚决定的适格主体。根据《连云港市城市管理领域开展相对集中行政处罚权实施办法》第四条规定，被申请人具有行使城市规划方面的全部行政处罚权及相应管理权。二、被申请人依法定程序作出处罚决定。被申请人依法进行了现场检查、立案前核查、立案调查、审核处理、集体讨论，向申请人送达了《行政处罚事先告知书》，告知了听证权利。三、处罚的事实清楚，证据确凿。申请人未取得建设工程规划许可证进行建设，售楼处已建成，砖混结构，共二层，960平方米，工程造价评估979161.89元。四、作出处罚的依据正确。五、涉案违建未取得临时建设批准手续，不能认定为临时建设，涉案建筑建设于2011年，不符合临时建筑的使用年限标准，涉案建筑不是活动房，采用钢筋混凝土楼、层面结构，显然不是《施工现场临时建筑物技术规范》规定的临时建筑。对乡镇、街道的赋权清单中并不包括对未取得建设工程规划许可证进行建设行为的行政处罚权。违法建筑面积大，存续时间长，主观过错明显，对城市公共资源造成了侵蚀，不属于从轻、减轻、不予处罚的情形。涉案违建属于无法采取改正措施消除影响应限期拆除的情形，根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条和第七条的规定，属于尚可改正消除影响的只有两种情形：1.取得建设工程规划许可证，但未按规定进行建设，在限期内采取整改措施，能符合规划要求的；2.未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合审查文件要求的。涉案违建不属于以上两种情形。
被申请人提交的主要证据材料有：
1.69号《行政处罚决定书》及送达证明；
2.现场检查笔录；
3.现场照片2张；
4.行政执法权利义务告知书；
5.调查询问通知书及送达回证；
6.送达地址确认书；
7.调查询问笔录及被调查人身份证复印件、授权委托书、申请人营业执照、法人身份信息、法定代表人身份证明；
8.关于询问某售楼处是否取得建设工程规划许可证的函；
9.《关于询问某售楼处是否取得建设工程规划许可证的函》的复函；
10.案件立案审批表；
11.规划图纸1张、涉案违建现状图纸1张；
12.证人证言笔录及证人身份信息；
13.案件讨论记录；
14.限期拆除事先告知书及送达证明；
15.限期拆除决定书及送达证明；
16.核查照片3张；
17.建设工程造价咨询合同；
18.工程造价评估报告；
19.案件调查终结报告；
20.重大行政处罚法制审核意见书；
21.行政处罚相关事项审批表；
22.局案审会议记录；
23.案件处理审批表；
24.行政处罚听证告知书及送达回证；
25.核查照片2张；
26.执法人员执法证信息；
27.《海州区人民政府关于赋予镇（街道）第一批相对集中行政处罚权的通知》（海政发〔2021〕59号，以下简称《59号通知》）；
28.某售楼处土建安装合同。
经审理查明：2011年3月24日，申请人与案外人某工程公司订立建筑工程施工合同，合同载明工程名称，工程内容为售楼处（以下简称为售楼处），工程合同价款为956052.63元，工程竣工日期为2011年5月31日。申请人持有连国用（2013）第XP0041XX号国有土地使用权证，涉案售楼处坐落于该地块上。2022年7月27日，被申请人执法人员对涉案售楼处进行现场检查，该售楼处位于海宁大道与某大道交叉口，面积约960平方米，砖混结构，申请人现场未能提供售楼处的建设工程规划许可证。被申请人向申请人送达了调查（询问）通知书等文书。2022年8月26日，被申请人执法人员对申请人的相关负责人进行调查询问，被调查人对售楼处的地址、面积、房屋结构、建成时间等基本情况进行了确认。2022年9月16日，被申请人向连云港市自然资源和规划局海州分局进行书面函询，询问涉案售楼处是否取得建设工程规划许可证。2022年9月21日，连云港市自然资源和规划局海州分局书面复函，未查询到涉案售楼处的建设工程规划许可相关档案信息及该局也未核发过涉案售楼处的建设工程规划许可手续。2022年12月9日，被申请人对申请人涉嫌违法建设行为予以立案。2022年12月10日，被申请人执法人员对涉案售楼处所在地区的社区工作人员进行调查询问，对涉案售楼处的建成时间、面积等再次进行了调查。同日，被申请人进行案件讨论。2022年12月12日，被申请人作出连城执（高新）限拆告字〔2022〕第69号《限期拆除事先告知书》，并于2022年12月16日向申请人送达。2022年12月27日，被申请人作出连城执（高新）限拆字〔2022〕第69号《限期拆除决定书》，并于2023年1月12日向申请人送达，载明：“自接到决定书之日起15日内自行拆除，若按期拆除，不予行政处罚；若未按期拆除，处建设工程造价10%罚款的行政处罚。”2023年2月2日，被申请人委托案外人某咨询公司对涉案售楼处进行建设工程造价咨询鉴定。2023年3月9日，某咨询公司作出预算价报告，载明：预算编制参考依据为连云港工程建设经济（2011年第6期）标准，预算价为979161.89元。被申请人将该评估结果告知了申请人。2023年3月9日，被申请人制作案件调查终结报告，拟对申请人处罚97916.19元。2023年3月20日，被申请人对该案进行法制审核，同意对该案的处理方案。2023年3月21日，被申请人决定对该案延期办理。2023年4月18日，被申请人对该案进行集体讨论，同意相关的处罚方案。2023年5月10日，被申请人制作连城执（高新）听告字〔2022〕第69号《行政处罚听证告知书》，并于2023年5月15日向申请人送达，《行政处罚听证告知书》载明拟处罚的金额，并告知听证、陈述、申辩等项权利。申请人未要求组织听证。2023年5月30日，被申请人再次对涉案售楼处进行现场调查，该售楼处仍未拆除。同日，被申请人作出69号《行政处罚决定书》，对申请人罚款97916.19元，并于2023年6月2日向申请人送达。
上述事实有申请人与被申请人提供的现场检查（勘验）笔录、现场照片、案件立案审批表、案件调查终结报告、案件处理审批表、限期拆除事先告知书、限期拆除决定书、69号行政处罚决定书、工程造价评估报告、法制审核意见书、集体讨论记录、送达回证、国有土地使用权证等相关证据和本机关制作的听证笔录证实。
本机关认为：《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”《连云港市城市管理领域开展相对集中行政处罚权实施办法》第四条规定：“连云港市城市管理行政执法局行使城市规划方面的全部行政处罚权以及与行使行政处罚权相应的行政检查权、行政强制措施权等相关行政管理权。”根据上述规定，被申请人具有对涉案售楼处所在地区的违法建设进行查处的职责。
关于申请人涉案售楼处属于临时建筑，故该案应由所在街道办事处予以处理的主张。《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准…”，《江苏省城乡规划条例》第四十六条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行下列临时建设，应当向城市、县城乡规划主管部门申请临时建设工程规划许可证：（一）在临时用地上建设的建筑物、构筑物；（二）在建设用地上因施工、管理等需要临时搭建的工棚、库房、管理用房、围墙等；（三）其他确需进行的临时建设。”该条例第四十七条第一款规定：“临时建设的使用期，一般不得超过两年；确需延长的，应当在期限届满之日的三十日前，向城乡规划主管部门申请办理延期手续。延长的期限不得超过一年。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除，恢复场地原有状况。”《施工现场临时建筑物技术规范》适用范围为施工现场使用的暂设性的办公用房、生活用房、围挡等建（构）筑物（简称临时建筑），临时建筑设计使用年限应为5年，临时建筑不宜采用钢筋混凝土楼、层面结构。而涉案售楼处未取得临时建设工程规划许可证，其建设于2011年，采用砖混结构，存在时间长达十余年，不符合上述法律法规及《施工现场临时建筑物技术规范》关于临时建设的相关规定及技术规范要求。且《59号通知》的附件2《相对集中行政处罚权目录清单》第62项对于临时建设、临时建筑的处罚权限的设定依据为《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》《连云港市市容和环境卫生管理条例》等地方性法规，上述地方性法规中对于临时建设的管理区域为街道两侧和公共场地，与本案售楼处所在区域有明显区别。综上，本机关对于申请人的该项主张不予采纳。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《江苏省城乡规划条例》第六十二条第一款规定：“在城市、镇规划区内，未取得建设工程规划许可证进行建设，或者未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条和第七条的规定，涉案的售楼处并未取得过相关建设工程规划许可手续，故属于无法采取改正措施消除影响的情形。根据《连云港市城市管理综合行政执法局行政处罚裁量基准表》总表第108项的规定，此种情形应处建设工程造价10%罚款。关于涉案售楼处的工程造价，应以该工程竣工结算价计算为宜，鉴于申请人未能提供涉案售楼处的竣工结算价的相关证据，申请人所提供的建筑施工合同价款与被申请人提供的建设工程造价咨询的评估价相差较小，故本机关对该建设工程造价咨询的评估价予以采信，被申请人作出的行政处罚金额适当。
被申请人在经过现场检查、立案、调查、延期办理审批、拟处罚听证告知、法制审核、集体讨论等程序后，依法作出69号《行政处罚决定书》。扣除法定鉴定期限及考虑新冠疫情影响等因素，涉案行政处罚在法定期限内作出，程序合法。申请人主张被申请人未向其进行拟处罚告知等，与已查明的事实不符，本机关对此不予采纳。
综上所述，被申请人作出的69号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用依据正确，内容适当。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：
维持被申请人连云港市城市管理综合行政执法局作出的连城执（高新）罚字〔2022〕第69号《行政处罚决定书》。
申请人如不服本决定书，可在收到本决定书之日起15日内向连云港市赣榆区人民法院提起行政诉讼。
2023年8月11日
