申请人李某不服被申请人连云港市城市管理综合行政执法局限期拆除一案行政复议决定书

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行政复议决定书

〔2022〕连行复第1号

申请人：李某。

被申请人：连云港市城市管理综合行政执法局。

申请人李某对被申请人连云港市城市管理综合行政执法局（以下简称市城管局）于2021年11月2日作出连城执（海一）限拆字〔2021〕第886号《限期拆除决定书》的行政行为不服，于2021年12月31日向本机关申请行政复议。本机关于2022年1月4日依法已予受理，因案情复杂于3月4日决定延期30日，因新冠疫情影响，案件审限相应顺延30日，后于4月22日召开听证会进行审理。4月26日申请人申请调解，被申请人同意进行调解，本机关于同日决定中止审理，后因调解不成，本机关于2023年3月28日决定恢复审理。现已审查终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的连城执（海一）限拆字〔2021〕第886号《限期拆除决定书》（以下简称限拆决定）。

申请人称：申请人为连云港市信鸽运动协会会员，按照江苏省体育局、江苏省公安厅、民政厅、卫生厅、环境保护厅（原）五部门共同发布的省体总〔2002〕第26号文件《关于下发〈关于加强信鸽活动管理的暂行规定〉的通知》相关要求，于2003年在自己位于连云港市海州区某地楼顶，搭建鸽棚饲养信鸽至今。申请人搭建的信鸽鸽棚属于体育设施并非违章建筑，且2021年国家体育总局颁布的《信鸽活动管理办法》第十五条明确将信鸽鸽棚定义为体育设施。依据国家发改委和体育总局2019年联合印发的《进一步促进体育消费的行动计划（2019-2020）》文件中所要求“充分利用公园绿地、城市空置场所、建筑物屋顶、地下室等‘金角银边区域’，建设便民利民的健身休闲体育设施，不断拓展体育消费新空间”，因此申请人在楼顶搭建的信鸽鸽棚合法、合规、合理。

该事件发生之初，申请人向市体育局、市信鸽运动协会提请帮助，后经市体育局委派市信鸽运动协会负责人携相关材料至海州城管一大队已经说明了情况和相关政策，但是城管部门未予理会。申请人因为饲养信鸽，投入了近百万的资金，饲养了几十年，当时都符合国家法律、法规和政策，但现在却被认定为“违建”，不合法也不合理。目前本市在楼顶搭建鸽棚饲养信鸽的会员有1200多名，没有一户因为所谓“违建”而被拆除，只有申请人的鸽棚认定为“违建”。

申请人的鸽棚为2003年搭建，并且在市资源局调取的航拍图有显示。《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）是2008年1月1日开始实施的，《江苏省城乡规划条例》更是2010年7月1日实施的。根据“法不溯及既往”的基本原则和《中华人民共和国立法法》第93条规定：“法律、行政法规、地方性自治条例和单行条例规章不溯及既往”，市城管局却使用现行的法律、法规认定鸽棚是“违建”，要求限期拆除没有法律依据。

目前饲养信鸽是申请人家庭的主要生活来源，如果被强拆，必将让申请人无法生活，同时申请人和家属都患有严重身体疾病，申请人请求市政府及时解决申请人的生存问题。特此申请行政复议，请求市政府撤销限拆决定。

申请人提交的证据材料：

1.限拆决定；

2.申请书及市信鸽运动协会证明；

3.2003年航拍影像图；

4.市体育局办公室办文单；

5.市体育局关于《请求认定我市信鸽协会会员鸽棚为体育设施的请示报告》的回复；

6.《上海市信鸽活动管理规定》；

7.关于天津市信鸽协会会员鸽棚被政府相关部门认定“违建”一事处理经过的情况说明；

8.中国信鸽协会关于征求《信鸽活动管理办法》（征求意见稿）意见建议的通知；

9.市体育局《关于进一步规范信鸽运动管理的通知》；

10.申请人整改后照片3张。

被申请人称：1.被申请人是作出限拆决定的适格主体。根据《连云港市城市管理领域开展相对集中行政处罚权实施办法》第四条的规定，市城管局行使城市规划方面的全部行政处罚权以及与行使行政处罚权相应的行政检查权、行政强制措施权等相关行政管理权，具体由连云港市城市管理行政执法支队负责实施，被申请人作出涉案限期拆除决定主体合法。

2.被申请人依照法定程序作出限拆决定。被申请人对申请人的违法建设行为下发了《停工（核查）通知书》，并依法进行受理和调查立案。在作出限拆决定前，严格依照《江苏省行政程序规定》第五十三条“行政机关在作出行政执法决定前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述、申辩的权利”的规定要求，向申请人依法作出并送达了《限期拆除事先告知书》，告知其享有陈述、申辩的权利。申请人提出陈述申辩后进行了复核审批。被申请人依法作出涉案限期拆除决定并送达申请人，程序合法。

3.被申请人作出限拆决定认定事实清楚，证据确凿。经调查，申请人在海州区某地楼顶平台未取得建设工程规划许可证建设建筑物、构筑物五处：第一处是铁丝网结构的构筑物，面积15.95平方米，第二处是夹芯板结构的建筑物，面积13.16平方米，第三处是砖结构的建筑物，面积18平方米，第四处是铁丝网结构的构筑物，面积19.84平方米，第五处是砖结构的建筑物，面积14.88平方米，总面积81.83平方米。

4.被申请人作出限拆决定适用依据正确。本案中申请人存在未取得建设工程规划许可证进行违法建设的情形，违反了《城乡规划法》第四十条第一款、《江苏省城乡规划条例》第三十八条第一款的规定，被申请人依据《城乡规划法》第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条的规定，作出限拆决定，适用依据正确。

5.关于申请人的事实和理由。（1）关于涉案建筑物、构筑物是否是违法建设问题。《城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。《江苏省城乡规划条例》第三十八条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证”。因此，未取得建设工程规划许可证进行建设的建筑物、构筑物，均为违法建设。本案中，信鸽协会作为协会对申请人鸽舍的审核行为不能成为涉案建筑合法的依据。（2）关于法律法规适用问题。2012年2月13日，全国人大常委会法制工作委员会发布《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发〔2012〕20号）明确同意住建部“违反规划许可，因其带来的违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算”的意见。2018年7月23日，最高人民法院发布《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》，其中第25条对于“违法建筑物建成于《城乡规划法》实施之前，规划部门在该法实施之后作出行政处罚，应当适用《城乡规划法》还是《城市规划法》的相关规定”这一问题明确答复：违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律。违法建筑属于违法行为持续状态，应当适用作出行政处罚时有效的《城乡规划法》。本案中，申请人未取得建设工程规划许可建设的行为一直处于继续状态，应当适用现行《城乡规划法》《江苏省城乡规划条例》对申请人违法建设行为进行查处。（3）关于涉案违建是否应拆除问题。根据《城乡规划法》第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条第一款的规定，违法建设行为无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法〔2012〕99号）第四条和第七条的规定，违法建设行为属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形只有两种，即（1）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（2）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。其余均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。因此，涉案建筑物属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形。

综上，请求复议机关依法维持被申请人所作的限拆决定。

被申请人提交的证据材料：

1.限拆决定、送达回证及公告；

2.《停工（核查）通知书》；

3.现场检查照片4张；

4.申请人身份证复印件；

5.市体育局介绍信、市信鸽运动协会证明、情况说明；

6.《关于加强信鸽活动管理的暂行规定》；

7.市体育局办公室办文单；

8.申请及图纸；

9.关于咨询鸽棚及各类附属设施相关规划问题的函及收文回执单；

10.执法协助函、关于咨询搭建鸽棚（舍）相关规划问题的复函；

11.案件受理审批表；

12.现场检查笔录；

13.调查（询问）笔录；

14.2003年航拍影像图；

15.案件立案审批表；

16.中国信鸽协会及国家体育总局相关文件；

17.案件调查终结报告；

18.案件处理审批表；

19.限期拆除事先告知书及送达回证；

20.陈述和申辩材料；

21.陈述申辩、听证情况处理审批表。

经审理查明：2021年8月9日，接群众投诉反映，被申请人对连云港市海州区某地楼顶平台进行现场检查，发现有多处鸽棚涉嫌违法建设。同日，被申请人向申请人下达《停工（核查）通知书》，要求申请人携带相关材料到连云港市城市管理行政执法支队海州一大队（以下简称市城管支队海州一大队）接受调查处理。2021年8月10日，连云港市信鸽运动协会（以下简称市信鸽协会）出具“证明”和“情况说明”，证明申请人李某为市信鸽协会会员，其于2003年在海州区某地楼顶搭建的鸽棚，是依据江苏省相关部门文件并经市信鸽协会审核后予以批准搭建，请被申请人予以保护。同日，市体育局出具“介绍信”，指派市信鸽协会负责人前往市城管支队海州一大队协商申请人搭建的鸽棚相关事宜。

2021年8月20日，市城管支队海州一大队向市资源局海州分局发《关于咨询鸽棚及各类附属设施相关规划问题的函》，函询鸽棚及各类附属设施建设的相关规划情况。市资源局海州分局拒收上述函件。2021年8月24日，被申请人向市资源局发《执法协助函》，函询搭建鸽棚（舍）是否需要办理建设工程规划许可证或经过规划批准。2021年8月26日，市资源局作出复函，内容为：根据《江苏省城乡规划条例》第三十八条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证；未取得建设工程规划许可证的，有关部门不得办理建设项目施工许可、商品房预（销）售许可等手续”。“前款所称的其他工程建设，包括广场、停车场、重点绿化工程，城市雕塑、大中型户外广告固定设施，大中型或者受保护的建筑物外立面装修，以及法律、法规规定的其他工程建设项目”。

2021年9月16日，被申请人对申请人未取得建设工程规划许可建设鸽棚的行为立案查处。同日，被申请人执法人员对海州区某地楼顶平台鸽棚建设情况现场检查，发现申请人未取得建设工程规划许可证建设五处鸽棚，总建筑面积为81.83平方米。同日，被申请人制作现场检查笔录和调查询问笔录，申请人签字确认。

2021年10月18日，被申请人制作《案件调查终结报告》。10月20日，被申请人作出《限期拆除事先告知书》，告知申请人拟作出行政决定的事实、证据、依据，并告知其享有陈述、申辩的权利。并送达申请人。10月27日，申请人提交陈述和申辩材料。10月29日，被申请人对申请人陈述申辩情况进行复核，认为其陈述申辩的理由不成立，经研究责令申请人30日内自行拆除。11月2日，被申请人向申请人作出限拆决定，认定申请人在海州区某地楼顶平台未取得建设工程规划许可证建设建筑物、构筑物五处。五处建筑从北向南，第一处是铁丝网结构的构筑物，面积15.95平方米；第二处是夹芯板结构的建筑物，面积13.16平方米；第三处是砖结构的建筑物，面积18平方米；第四处是铁丝网结构的构筑物，面积19.84平方米；第五处是砖结构的建筑物，面积14.88平方米，以上总建筑面积是81.83平方米，现状都是用作鸽笼或者鸽棚使用。申请人的上述行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款、《江苏省城乡规划条例》第三十八条的规定，依据《城乡规划法》第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条第一款的规定，决定限申请人在接到本决定书之日起三十日内自行拆除上述建筑物、构筑物，并告知了救济权。于11月5日直接送达申请人。2021年12月6日，被申请人就限拆决定作出《公告》。

以上事实有申请人和被申请人提供的申请书及市信鸽运动协会证明、《停工（核查）通知书》、现场检查照片、市体育局介绍信、市信鸽运动协会证明、情况说明、申请及图纸、关于咨询鸽棚及各类附属设施相关规划问题的函、执法协助函、关于咨询搭建鸽棚（舍）相关规划问题的复函、案件受理审批表、现场检查笔录、调查（询问）笔录、2003年航拍影像图、案件调查终结报告、案件处理审批表、限期拆除事先告知书、陈述和申辩材料、陈述申辩处理审批表、限拆决定、送达回证及公告及本机关的听证笔录等证据予以证实。

本机关认为：《城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。《连云港市城市管理领域开展相对集中行政处罚权实施办法》第四条规定，连云港市城市管理行政执法局行使城市规划方面的全部行政处罚权以及与行使行政处罚权相应的行政检查权、行政强制措施权等相关行政管理权。根据上述规定，被申请人具有对我市城区违法建设进行查处的职权。

《城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。《江苏省城乡规划条例》第三十八条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证”。《关于加强信鸽活动管理的暂行规定》（省体总〔2002〕第26号）第八条规定：“搭建鸽棚，必须符合城镇建设规划，以及创建卫生城市（镇）和环卫管理要求。……所有搭建由个人提出申请，提供设计图纸，有所在地鸽协审核，报经本级有关行政部门批准后方可实施。”《信鸽活动管理办法》第三十八条规定：“搭建鸽舍、鸽棚要按照市政规划和信鸽协会的规定”。本案申请人在海州区某地楼顶平台未取得建设工程规划许可证擅自建设建筑物、构筑物五处，建筑面积共计81.83平方米，用作鸽笼鸽棚来使用，该行为违反了上述规定。申请人称鸽舍的认定及管理责任主体是体育行政主管部门，且城市建设规划部门对鸽舍搭建没有明确规划。本机关认为，体育行政主管部门虽有建成后鸽棚验收的职权，但不具有对鸽棚、鸽舍建造立项的审批职权，故申请人在楼顶平台搭建鸽舍、鸽棚，应经规划部门批准，未经规划部门批准，擅自搭建案涉鸽棚，显属违法，其主张本机关不予支持。

《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。《江苏省城乡规划条例》第六十二条第一款规定：“在城市、镇规划区内，未取得建设工程规划许可证进行建设，或者未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”；该条第二款第（四）项规定：“前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，包括：（四）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的”。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法〔2012〕99号）第四条规定：“违法建设行为属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形只有两种，即（1）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（2）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的”。依据上述规定，申请人未经规划许可建设的鸽棚、鸽舍，属于无法采取改正措施消除影响的情形，被申请人依据上述规定作出的涉案限期拆除决定，认定事实清楚，证据充分，适用依据正确。

被申请人在经过现场检查、立案、调查、限期拆除事先告知等程序后，依法作出涉案限拆决定，程序合法。

综上所述，被申请人作出的涉案限拆决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用依据正确，内容适当。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：

维持被申请人作出的连城执（海一）限拆字〔2021〕第886号《限期拆除决定书》。

申请人如不服本决定，可在收到本决定书之日起15日内向连云港市赣榆区人民法院提起诉讼。

2023年3月29日